La gran mayoría de los profesionistas, de cualquier rama, como contadores, ingenieros, arquitectos, economistas y principalmente nosotros como abogados, nos comunicamos con un lenguaje tan técnico que las personas que desconocen de nuestras áreas pocas veces llegan a comprender lo que queremos transmitir.

Muchos de los temas que me consultan en materia de derecho familiar surgen precisamente porque quien consulta no es experto en la materia y evidentemente desconoce los tecnicismos, aun y cuando en muchos de los casos ya consultaron información a través de algún vídeo o alguna publicación en redes sociales, o bien, porque alguien más “se los explicó” de manera deficiente. Uno de los más frecuentes es sobre cómo diferenciar entre patria potestad y guarda y custodia.

Te dejo tres puntos importantes que debes conocer sobre lo que implica ejercer la patria potestad:

Patria potestad

  1. La patria potestad son todos los derechos, facultades y obligaciones que son atribuidos principalmente a los padres de las niñas, niños y adolescentes y tiene su origen principalmente en la filiación, es decir que esos derechos, facultades y obligaciones surgen de quién se asuma como papá o mamá. Estos deberes con los hijos empiezan con el de protegerlos y cuidarlos, ya que se considera a las niñas, niños y adolescentes como débiles física y emocionalmente, además de que es muy evidente que carecen de la experiencia de un adulto. Por cuanto hace a los derechos de los progenitores que tienen hacia las niñas, niños y adolescentes, están el de administrar sus bienes y corregirlos. De forma excepcional, estas obligaciones y derechos pueden recaer en los abuelos cuando los padres no se encuentren presentes o con vida, en los parientes más cercanos ante la ausencia de los abuelos, o personas adoptantes; además de que serán estos quienes tendrán la representación legal de las niñas, niños y adolescentes menores de edad.

2. Quienes están sujetos a la patria potestad, por lo regular son niñas, niños y adolescentes que no han sido emancipados, así como los progenitores, abuelos, familia cercana o personas adoptantes pueden estar sujetados a esta. Aquí surge otro tema, que es el de la emancipación. En su momento, a finales del siglo XIX y principios del siglo XX, la emancipación se reguló en nuestro país para permitir a los menores de edad llevar a cabo la administración de un patrimonio propio o la ejecución de un trabajo, arte o profesión, sin que se requiriera la intervención de quien legalmente pudiera representarlos, situación que se empezó a utilizar también cuando desean casarse. ¿Y, por qué es necesario esto? Sencillo, nuestra legislación considera que un menor de edad es incapaz para obligarse, y no me refiero a las obligaciones que imponemos en casa cómo lavar su ropa, sacar a pasear a los perros, sino en un sentido estrictamente jurídico, pues un incapaz no podrá adquirir un inmueble, firmar un contrato o trabajar si no es representado por quien ejerce la patria potestad sobre este.

3. El objeto de la patria potestad es que los padres, y excepcionalmente los abuelos, familiares cercanos o personas adoptantes, cumplan con los deberes y obligaciones que tienen con aquellos. Uno de los objetivos primordiales que se busca proteger con la patria potestad, es poder brindarles a las niñas, niños y adolescentes, educación y asistencia. Si bien es cierto ninguna ley nos dice cómo debemos ser padres y menos aún qué implica ser un buen padre, debemos estar siempre pendiente de nuestros hijos, procurando su bienestar, no solamente para mandarlos a la escuela o darles de comer, sino todo lo que implique el sano desarrollo en los aspectos psicológicos, emocionales, físicos e incluso espirituales (cualquiera que sea la creencia que tengan los padres en este sentido) y que ese bienestar tenga derive en que la niña, el niño o adolescente cuente con el afecto de sus progenitores y familiares.

La patria potestad tiene una doble funcionalidad: personal, cuando se habla de educación, formación y corrección de los hijos y patrimonial, cuando hablamos de administrar los bienes que puedan adquirir siendo menores de edad.

Como podemos ver la patria potestad tiene alcances morales y da la certeza que un infante será bien cuidado, bien atendido y sobre todo con una crianza que involucre la corresponsabilidad parental, entendida esta el principio en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos. Ante la ausencia de esos cuidados adecuados, es posible que las autoridades sancionen a quien tiene la obligación legal de protegerlos.

Guarda y custodia

Después de haber explicado lo que implica la patria potestad encontramos que esa figura tiene una doble funcionalidad de carácter personal y otra patrimonial. La guarda y custodia forma parte de las funciones personales y ha dicho la suprema corte de justicia que es la acción que tenemos los padres de velar por los hijos menores de edad y tenerlos en su compañía.

Para poder determinar quién tendrá la guarda y custodia, primeramente, es necesario determinar si existe alguien que depende la patria potestad del niño, niña o adolescente o en su caso con quien tiene lazos de filiación, pues la finalidad es poner a los infantes al cuidado de una persona capaz.

También es necesario considerar que la forma de poner a los hijos al cuidado de una persona determinado puede ser a través de un acuerdo entre quienes tengan derecho sobre el menor y en caso de que no exista tal acuerdo un juez resolverá tomando en cuenta las condiciones específicas del caso, situación que llevará forzosamente a un litigio.

Te dejo tres cosas importantes que debes saber sobre la guarda y custodia:

  1. EL INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES DEBE PREVALECER COMO EL CRITERIO QUE DEBE GUIAR CUALQUIER DECISIÓN SOBRE LA GUARDA Y CUSTODIA. Entendiendo ese interés como las acciones dirigidas a procurarles, primordialmente, los cuidados y la asistencia que requieren para lograr un crecimiento y un desarrollo plenos dentro de un ambiente de bienestar familiar y social, permitiendo que su desenvolvimiento en la sociedad se potencialice de una manera adecuada y apta para esta. Cuando un juez tenga que tomar la decisión sobre a cuál de los progenitores debe conceder la guarda y custodia de un menor, debe considerar múltiples factores como situaciones personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica, física y espiritual, sopesando las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, sus afectos y relaciones con ellos, en especial si existe un rechazo o una especial identificación; la edad y capacidad de autoabastecerse de los menores, entre muchos otros elementos que se presenten en cada caso concreto.

2. LA GUARDA Y CUSTODIA TRADICIONAL implica que, uno de los progenitores vivirá con el infante en un domicilio previamente pactado mientras que el otro, visitará y convivirá con el menor en días y horas acordados, teniendo como obligación el suministrar alimentos a través de una pensión al menor.

Cuando hay una separación de los padres, este es el mayor conflicto que puede darse y, ante la falta de acuerdos que sean benéficos para el o los hijos, se ven en la necesidad de acudir ante un juez familiar o civil que resuelva los conflictos derivados de esa separación.

Lo ideal es que ambos progenitores tengan la posibilidad de crear acuerdos claros, pero principalmente que sean respetados. En la experiencia profesional, puedo decirte que los mayores conflictos surgen no porque exista un conflicto sobre quién será mejor padre, sino que se ven involucrados aspectos emocionales y sentimentales de la pareja, viendo al o los hijos como moneda de cambio para obtener mayores beneficios. Un juez hábil se percatará de este tipo de situaciones y tiene el deber de conducirlos a que su máxima prioridad sean los menores, deber que tienen no solamente los jueces, sino todas las instituciones del estado a fin de garantizar el interés superior de la infancia.

3. LA CUSTODIA COMPARTIDA es otra modalidad que pueden ejercer los padres, además de la tradicional y este régimen implica que, los menores estarán determinado tiempo con el padre y otro igual con la madre, durante estos periodos los infantes tendrán garantizados los alimentos, concepto que abarca comida, alojamiento y esparcimiento, la salud –para el caso de eventualidades médicas menores–, siendo el padre en turno el único obligado a cumplir con los gastos que generen los menores a su cuidado.

Es evidente que existen otro tipo de gastos que no quedan cubiertos con el solo hecho de incorporar al menor al domicilio, como pueden ser ciertas eventualidades médicas mayore–, vestido y educación y en cuanto a las inscripciones, colegiaturas, uniformes y útiles escolares, por lo que es necesario establecer en qué porcentaje ambos padres enfrentarán estos gastos.

Al tener derecho las niñas, niños y adolescentes a mantener relaciones y contacto directo con ambos padres de forma regular, esta modalidad favorece el desarrollo emocional en la adolescencia, elimina el rechazo hacia el padre o madre que no tenga la custodia en una modalidad tradicional y reduce el conflicto que se puede generar cuando hay una separación.

En GM Abogados de Querétaro contamos con abogados profesionales altamente calificados y especializados en derecho familiar, los cuales pueden orientarlo en estos temas de manera profesional, brindándole la confianza y tranquilidad que necesita, representando siempre con calidad y profesionalismo sus intereses.

Fuentes consultadas:

Tesis: 1a./J. 23/2014 (10a.)

Tesis: 1a./J. 31/2014 (10a.)

Tesis: 1a./J. 53/2014 (10a.)

TesisII.1o.11 C (10a.)

Acción de Inconstitucionalidad 22/2016 resuelta por el Pleno de la SCJN

Amparo Directo en Revisión 1187/2010 resuelto por la Primera Sala de la SCJN